》要旨

    夫妻双方约定违反夫妻相互忠实义务的一方赔偿无过错方损失的协议具有法律约束力。

    》案情

原告(反诉被告)系曾某，男；被告(反诉原告)系贾某，女。原告曾某离婚后通过征婚，与离异的被告贾某相识。经过短暂接触。几个月后双方登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议”，协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，协议还约定了“违约责任”：若一方在婚姻存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30 万元。婚后不久，被告发现原告曾某与其他异性有染。2002年5月，原告曾某向上海市闵行区法院提出离婚诉讼，贾某同时以曾某违反夫妻“忠诚协议”为由提出反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。 

》诉辩

被告(反诉原告)反诉称：原告、被告于婚前签署了一份“忠诚协议”，该协议签订后不久，被告发现原告曾某违反了双方对“忠诚协议”的约定，原告应按约定赔偿被告名誉损失及精神损失费30万元。   

原告(反诉被告)辩称：原被告双方由于婚前缺乏了解，无感情基础，婚前签署的“忠诚协议”不具有法律效力，请求法院判决离婚。   

》审判

    法院认为：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠实。”并在第46条规定，有重婚，有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然违反夫妻“忠诚”义务情节尚未达到“重婚”、“与他人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。被告贾某与原告曾某约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神。也正是这一具体的协议，使得原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。据此，判决如下：鉴于曾某在指认其有不忠行为的证据面前不能进行有说服力的反证，法院认定曾某存在违约行为，判令曾某支付对方违约金人民币30万元。曾某不服判决，提起上诉，但不久即撤诉，并当场一次性赔偿贾某人民币25万元，本案结案。

    》评析

    本案的争议焦点在于：当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力。根据《婚姻法》第4条规定，夫妻应当相互忠实。第46条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第2条规定，“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。本案中曾某婚外性行为违反了婚姻法所规定的夫妻应当相互忠实的原则。但对于由于夫妻一方存在婚外情，违反夫妻忠实义务，但情节并未达到“重婚”和“与他人同居”等严重程度，导致离婚的情况，无过错方是否有损害赔偿请求权，法律未做规定，同时也未明文禁止当事人自行约定损害赔偿。

    本案中，当事人签署的“忠诚协议”具有法律效力。婚姻法规定了夫妻双方忠诚义务，但并未对轻微违反该义务如婚外情行为设定损害赔偿的责任。该协议是当事人在婚前平等协商下签订的，没有违反法律的禁止性规定，协议的内容并不是不合理的设定、变更、消灭人身关系，而是对离婚损害赔偿额的约定。双方当事人是在平等协商的基础上自愿为违反忠诚义务设定30万元的损害赔偿责任。根据民法意思自治原则，协议的约定只要不违反法律强制性的规定，就具有法律约束力。至于具体的赔偿数额，可以参照合同法约定违约金的适当调整的规则，由法官行使自由裁量权根据实际损害酌情减少赔偿数额。
   

    夫妻应当互相忠实、尊重的原则

    2001年新修订的《婚姻法》第四条补充了这一原则，将夫妻的忠实、尊重义务由道德规范上升为法律规范，是顺应时代的要求。同时，夫妻的忠实义务也是配偶权的一项重要内容，以婚姻法原则的形式加以规定有利于对现实生活中第三者插足、通奸等不道德行为起到警示和威慑作用，并对有过错的配偶进行惩罚，对受害配偶进行补偿和救济。    婚姻是夫妻双方以永久共同生活为目的的结合，夫妻应当互相忠实，即要求夫妻互守“贞操”，不能有婚外性行为，保持性关系的专一、忠诚，它不仅是我国传统彰扬之美德，而且也婚姻排他性的必然要求。这个规定，对于维护一夫一妻制原则，保护婚姻家庭和受害一方的权益，都具有重要的意义。这一规定，对于夫妻关系来说，既有规范性，又有导向性。法律要求夫妻互相忠实，并不意味着用法律手段强行维持感情确已破裂的夫妻关系。当因夫妻一方不忠实导致感情确已破裂的，在离婚的同时，受害的无过错方可以获得法律上的救济——请求损害赔偿。

    夫妻是婚姻关系中的平等主体，双方具有同等的法律地位，享有平等的权利，承担平等的义务。夫妻双方互相尊重，是男女平等原则的必然要求，也是互敬互爱、互相扶助的思想基础。这种夫妻的互相尊重，表现在婚姻家庭生活的各个方面，如感情上的融合，精神上的体贴、慰藉，生活上的照料，在经济上的通力合作等。

    在“借夫生子否认亲子关系案”中，夫妻双方协商约定妻子通过与第三人发生婚外性行为怀孕产子，不考虑本案中夫妻双方的真实目的是为了生育孩子，与第三人发生婚外性行为不是感情上的背叛等因素，该案中夫妻间“借夫生子”约定的实质是双方通过合意企图突破夫妻应当相互忠实的婚姻法的基本义务。

    有人认为，忠实义务主要应该是道德领域的事情，基于双方自愿而发生的“不忠实”应当属于个人的私事，只能由道德加以评价，而不能从法律上给予价值判断，否则将构成对个人自由的严重侵犯。持这种

观点者认为，婚姻法虽然对忠实义务有所规定，但仅仅是道德在法律上的原则性反应，是一种倡导性规定。基于这种理论，夫妻忠实义务不具有强行法的特征，可以由婚姻双方当事人自由选择是否遵守以及在什么程度上遵守。双方基于自愿而对婚姻法上确立的忠实原则的背弃是双方合法的选择，法律不应当否认。

    事实上，在中国大陆，就目前来说，对于性的控制，不单单是婚姻法的要求，同时公法也严格加以规范和限制，明显体现了整个社会的价值取向。因此，夫妻忠实义务不仅是家庭内部的要求，也是公序良俗的要求。我国婚姻法上所规定的“夫妻间应当互相忠实”，就不单单是对夫妻双方的任意性规定，而是与公序良俗原则相关的强制性规范。夫妻双方约定“借夫生子”的协议违背了具有强行法属性的夫妻应当忠实的原则，从而法院判决协议无效不受法律保护，这一法律判断符合我国的法律和实际中的价值取向。

    此外，婚姻法的基本原则还包括一夫一妻原则，男女平等原则，保护妇女、老人合法利益原则，实行计划生育原则，家庭成员敬老爱幼、互相帮助的原则。以上原则都属于法律强制性规定，涉及公序良俗，因此若双方当事人协议约定违反婚姻法基本原则，则该协议无效。

    关于夫妻忠实义务纠纷的可诉性问题

    夫妻一方不能就对方违反了忠实义务而单独起诉要求损害赔偿。根据《最高人们法院关于适用(中华人们共和国婚姻法)若干问题的解释》第三条规定，当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，裁定驳回起诉。理由主要是：(1)尽管夫妻忠实义务是一种法定的义务，但并不是具体的民事行为，因而单独提起诉讼就不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的“有具体的诉讼请求和事实、理由”。(2)离婚损害赔偿与离婚密切相关，离婚损害赔偿责任以身份关系为基础的，只有在导致离婚的情形中，有过错的一方承担离婚损害赔偿。

    因此，只有双方当事人在提出离婚诉讼的同时，以具有离婚损害赔偿性质的忠诚协议代替法律所规定的赔偿情形，忠实义务才具有可诉性。

    “夫妻不忠请求损害赔偿案”是涉及以具有离婚损害赔偿性质的忠诚协议代替法律规定的赔偿情形，以及合同的约定内容与法律规定、社会风尚是否相容的问题。

    婚姻法规定了夫妻双方的权利义务，违反该法定义务要承担相应的责任。若双方当事人以协议形式约定了夫妻双方的义务，只要该协议不违反法律的强制性规定，就具有法律效力。夫妻间的忠实义务属于强制性规定，但违反夫妻的忠实义务只有达到一定的程度才承担法律上的责任，其表现形式是重婚，或与第三者同居。这两种情形是认定夫妻感情破裂的依据，也是请求离婚损害赔偿的根据。日常生活中认为的婚外情，第三者插足，也是违反夫妻忠实义务的形式，但由于其尚未达到一定严重程度，法律不能强行干涉人们的感情生活，因此不具有法律上的可归责性。

    在“夫妻不忠请求损害赔偿案”中，夫妻一方与第三者发生婚外情，尚未达到重婚和非法同居的程度，违反了道德意义上的忠实义务，法律本来不需要对其行为进行否定性评价，也不需要其承担损害赔偿责任。但由于夫妻双方婚前协议约定“夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。若一方在婚姻存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。”该协议与违反婚姻自由案中的协议不同在于，协议内容并没有违反法律的强制性规定，因为夫妻的忠实义务是婚姻法的基本原则。而主要问题是婚姻法对违反道德意义上的忠实义务，即没有达到重婚和同居的情形的行为并没有设定损害赔偿责任。夫妻双方在协商一致的情况下约定一旦违背忠实义务就赔偿对方损失30万的协议是否具有法律效力。

    根据法不禁止即自由的规则，该协议不存在违反法律强制性规定的情形，是双方意思表示一致的产物，因此该协议具有法律效力。至于双方约定的赔偿数额是否有违公平，法官可以依据自由裁量权进行评判。