【案例】

    原告（女）与被告2007年4月19日签订了一份离婚协议。协议第2条约定：双方婚后所有财产（包括婚后共同署名的房屋：红十月西二区7号楼l层IB商铺88. 81mz；红十月西二区15号楼住房72. 19m2及时代便利超市，白汇商行经营收益及所有的债务）归被告所有，原告自愿放弃财产分羽权利。第3条约定，被告须付原告8万元（注：由共同财产折算）。第4条约定，因被告由于某种理由不能完全一次性支付，由双方友好协商，原告同意被告在协议离婚时先支付人民币4万元整，余下4万元须于2007年10月1日之前一次性完全支付，逾期不能支付剩余款项，被告自愿用一处位于红十月小区内的目前共同拥有的房屋或商铺做赔偿。协议签订后，原、被告在婚姻登记部门登记离婚，被告给付了原告4万元，并在次日给原告出具了一份欠条。2007年9月30日，被告与公证处的两名公证人员来到原告工作的单位履行给付所余欠款4万元的约定义务，单位副科长在打电话通知原告后，原告未到单位，被告即留下一份通知原告15日内与其联系的告知书，请单位转交。
    原告祝某诉称：我与被告常某某结婚后，被告时常殴打我。2007年4月。19日，在被告再次殴打我之后，双方协议离婚。协议约定，被告给付我8万元，离婚时支付4万元，余款4万元须于2007年10月1日之前一次性支付，逾期不付，被告自愿用一处位于红十月小区内双方共有的房屋或商铺做赔偿。离婚后，被告拒不支付剩余款项，至今未付4万元。根据双方约定，逾期不付，被告要赔偿我共同财产中的住房或商铺一套。故现诉至法院，请求判令被告支付人民币4万元；给付位于红十月西=区15号楼72.19㎡的房屋一套；承担本案诉讼费。
    被告常某某辩称：原告诉讼理由不实，我按约定履行了协议内容，并未违约，故不同意原告的第2项及第3项诉讼请求，同意支付4万元。
    二、撤销一审法院民事判决的第二项，即被告给付原告位于红十月小区西二区15号楼72. 19m2房屋一套；
    三、驳回被上诉人祝某要求上诉人常某某给付位于红十月小区西二区15号楼房屋一套的诉讼请求。

【解析】

    本案原告祝某与被告常某某达成的离婚协议中载有关于财产分配的约定，应否受<合同法>调整，这是双方当事人争议所引发的一个法律问题。
    祝某与常某某于2007年4月19日达成离婚协议，该协议中载明：常某某须付给祝某8万元，祝某同意常某某在协议离婚时先支付4万元，于2007年10月1日之前一次性完全支付，逾期不能支付剩余款项，常某某自愿用一处目前共同共有的房屋或商铺做赔偿。这是本案双方当事人在协议离婚时就财产分配同题作出的约定。<合同法）所调整的合同是非身份关系的合同，有关身份关系的合同不属<合同法>所调整的范畴，应由<婚姻法>、<收养法’等法律调整。对此．<合同法）第2条第2款明确规定：“婚姻、收莽、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。
    离婚协议是离婚双方当事人的一致意思表示．依其特性属于一种合同类型。但这种合同与<合同法>所调整的合同和单纯身份关系的合同均有所不同，就其内容来说，它既有双方关于同意解除婚姻（身份）关系的意思表示，也有双方关于分割财产的意思表示，有的离婚协议双方还就以后给付财产的问题作出了约定。本案原告祝某与被告常某某达成的离婚协议就包括了上述内容。常某某给付祝某4万元约定虽然载于双方解除婚姻关系的协议，但该约定相对独立．不具有身份关系协议的性质，应受‘合同法>调整。
    依据（合同法>第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从债的特点说，债权的实现必须通过债务人积极履行债务的行为，同样，债务人履行债务，也得有债权人的配合，接受债务人所履行的标的，否则债务人就无法按约定期限履行给付义务。按照原告祝某与被告常某某在离婚协议中的约定，常某某于2007年10月1日之前一次性给付祝某4万元，逾期不能给付此款，应承担违约责任：即常某某用一处目前共同拥有的房屋或商铺作为给予祝某赔偿的财产。依原告祝某的诉称被告常某某逾期未向其给付4万元，构成了违约，应按约定用一处房屋或商铺赔偿其损失，但被告常某某辩解其已经履行了协议内容，并未违约，不同意用一处房屋或商铺赔偿损失。从一、二审法院确认的事实看，被告常某某在2007年9月30日即在约定履行期限届满的前一天与公证处的两名公证人员到原告祝某所在的工作单位给祝某送去4万元，因未能找到祝某，未能实际履行。常某某委托他人告知祝某与常某某联系给付4万元之事，也无回应，造成常某某无法在约定的期限履行4万元债务。由此可见，祝某未能在约定期限内收到常某某给付的4万元，是由于祝某不配合原因造成的。根据<合同法>的规定，作为债权人的祝某，在常某某履行债务的期限将要来到时离开单位，未通知常某某，造成常某某履行4万元债务发生困难，常某某可以中止履行，由此造成逾期履行不构成违约。
    综上所述，二审法院撤销一审判决的第二项，判决驳回被上诉人祝某要求上诉人常某某给付一套房屋的诉讼请求，是正确的。